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MiFID II-Repetitorium: Neue Verhaltenspflichten

Anlageberatung wird erlaubnispflichtig: MiFID-Umsetzungen aus Anlegersicht - In europarechtskonformer Auslegung schon jetzt verbindlich
MiFID: Es gelten ab dem 01.11.07 formelle Regelungen über die korrekten Zeitpunkte der Erbringung der jeweiligen Aufklärungs- und Informationspflichten

(11.06.07) - Die MiFID-Änderungen ab dem 01.11.2007 gelten nur für KWG-Produktlösungen, nicht für Investmentfondsanteile und Unternehmensbeteiligungen. Nach Auffassung der Rechtsanwälte Robert, Kempas und Segelken (Kapitalanlagerecht) gilt für die europarechtskonforme Auslegung des Charakters von Innenprovisionen, damit schon jetzt die MiFID in laufenden Verfahren. Die nachfolgende Aufstellung zeigt auf, was in Zukunft unter MiFID ("Markets in Financial Instruments Directive" = Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente) erlaubnisfrei bzw. erlaubnispflichtig wird und zeigt die wichtigsten Regelungen mit ihrem Praxisbezug auf.

Nachweisvermittlung wird erlaubnisfrei
Die Nachweisvermittlung bei KWG-Produkten bedarf zukünftig keiner Erlaubnis. Danach ist eine Finanzdienstleistung nicht erlaubnispflichtig, wenn lediglich eine Beziehung zu einem Anbieter ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Vermögensposition mit Finanzinstrumenten bewiesen wird. Mit diesem Nachweis darf keine Anlageberatung verbunden sein. Letztere wäre ab dem 01.11.07 erlaubnispflichtig. Die provisionsabhängige Zuführung von Kunden an Finanzinstitute ist damit in der Wertschöpfungskette erlaubnisfrei möglich – als Nachweisvermittlung.

Anlageberatung wird erlaubnispflichtig
Die KWG-bezogene Anlageberatung ist als die Abgabe von individuellen Empfehlungen betreffend bestimmte Finanzinstrumente auf Grund der Prüfung der persönlichen Anlegerumstände definiert. Die Anlageberatung ist abzugrenzen von der Werbung und von der Finanzanalyse. Die Rechtsprechung hat eine allgemeine, über den konkreten Auftrag hinausgehende Beratungspflicht konstatiert: Wer einen Berater in Anspruch nimmt und dabei nicht zu erkennen gibt, er bedürfe seines Rates nur in einer bestimmten Richtung, will eine allgemeine und möglichst auch erschöpfende Beratung und zugleich auch Belehrung über die sachliche Durchführung des Rates, über die Gefahren, die das beabsichtigte Geschäft in sich birgt.

Für Platzierungsgeschäft ist Erlaubnis erforderlich
Gemeint ist damit die Vermittlung aus Primäremissionen namens und auf Rechnung des Emittenten. Das Platzierungsgeschäft ist abzugrenzen vom erlaubnispflichtigen Finanzkommissionsgeschäft, Emissionsgeschäft, der Abschlussvermittlung und von der Anlagevermittlung.

Eigengeschäfte bleiben zulässig
Erlaubnispflichtig sind hingegen der Eigenhandel für Dritte sowie der Eigenhandel von Market Makern und Systematischen Internalisierern.

Gebundener Vermittler
Seine Finanzdienstleistungen sind weiterhin umfassend erlaubnisfrei. Für ihn haftet der Haftungsübernehmer, also das Institut, und zwar mit einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung von mindestens 1 Mio. Euro pro Versicherungsfall und 1,5 Mio. Euro für alle Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres. Die Versicherungspflicht des Haftungsübernehmers für gebundene Vermittler entfällt (bislang 50.000,-- Euro pro Jahr). Die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung ist zu gewährleisten. Der gebundene Vermittler benötigt keinen schriftlichen Vertrag mit dem Kunden, sondern nur der Haftungsübernehmer. Der gebundene Vermittler muss den Kunden über den Haftungsübernehmer informieren.

Finanzielle Verhältnisse können bei Kundeneignungsprüfung unberücksichtigt bleiben
Bei der Eignungsprüfung des Kunden müssen dessen finanziellen Verhältnisse nicht mehr abgefragt werden, § 31 Abs. 4 WpHG. Diese Regelung gilt nur für den Vermittler, nicht für den Berater.

Empfehlungsverbot, aber kein Leistungsverbot bei Informationsverweigerung
Verweigert der Klient bei der Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung in der Exploration Informationen über Kenntnisse, Erfahrungen, Anlageziele und finanzielle Verhältnisse, können gleichwohl Positionen geliefert werden, allerdings ohne Empfehlung und ohne Vorschlag für eine Handelstrategie. Ursprünglich war in der MiFID ein Handelsverbot geplant gewesen. Die Informationspflicht des Kunden geht vor. Die Offenbarungspflicht des Kunden geht dahin, von sich aus wahrheitsgemäß alles an Tatsachen mitzuteilen, was nach seiner Kenntnis und seinem Verständnis zur Durchführung des Geschäfts von Bedeutung sein könnte.

Execution-only-Geschäfte ohne Gesprächstherapie
Die Transaktionen erfolgen ohne Beratung und ohne Angemessenheitsprüfung auf Initiative des Kunden. Sie sind nur bei nicht-komplexen Finanzinstrumenten möglich, insbesondere nicht bei Instrumenten mit Derivateinbettung. Dem Kunden wird mitgeteilt, dass eine Angemessenheitsprüfung in dem reinen Abwicklungsmandat nicht erfolgte. Bei widersprüchlichen Weisungen hat der Finanzdienstleister eventuell eine Nachfragepflicht bei seinem Kunden über das weitere Vorgehen.

Kick-backs (Innenprovisionen, Provisionsrückvergütungen, Bestandsprovisionen) müssen im Kundeninteresse liegen
Die umfassende Offenlegung von geplanten Drittzuwendungen (bzw. von Regelungen) an den Finanzdienstleister reicht für sich genommen für die Zulässigkeit nicht aus, vielmehr müssen die Drittzuwendungen auf Verbesserung der Dienstleistungsqualität für den Kunden gerichtet sein. Dieses ist bei Staffelprovisionen nicht der Fall. Auch offengelegte Staffelprovisionen ("je höher der Umsatz, umso höher ist die Innenprovision/Kick-back") sind verboten. Die CESR (www.cesr.eu), der Zusammenschluss europäischer Aufsichtsbehörden, hat zu den Kommissionsvergütungsregeln anhand von Fallbeispielen Abgrenzungen vorgenommen. Ohne nichtdispositive, ausführliche Information über Drittzuwendungsregelungen, wozu auch die Bekanntgabe von Kooperationsvereinbarungen gehören könnte, sind Kick-backs verboten. Kick-backs direkt an die Kunden sind allerdings erlaubt.

Formelle Anforderungen an die Risikoinformation sind abgestuft
Es gelten ab dem 01.11.07 formelle Regelungen über die korrekten Zeitpunkte der Erbringung der jeweiligen Aufklärungs- und Informationspflichten: Die Information über den Vertrag und die Vertragsbedingungen sind dem Privatkunden vor Vertragsschluss und vor Erbringung der Haupt- und Nebendienstleistung zu liefern, alle anderen Informationen vor Erbringung der ersten Haupt- und Nebendienstleistung. Die Übermittlung der Informationen über den Vertrag und die Vertragsbedingungen sind dem Kunden unverzüglich nach Abschluss des Vertrages in Textform, alle übrigen Informationen nach dem Beginn der Erbringung der Wertpapierdienstleistungen in Textform zu liefern. Sonach erfolgt die Art der Informationen zum einen mündlich und zum anderen schriftlich. Die Aufklärung vor dem Geschäft sollte von der Rechtfertigung nach dem Geschäft auch vom Zeitpunkt her gesehen abgegrenzt werden.

Ungefragte Benchmark-Aufklärung durch Finanzportfolioverwalter
Hier ist ein Vergleichsmaßstab anzugeben, z.B. in Gestalt anderer Werteentwicklung, z.B. des DAX-Kurses. Dann kann der Kunden ermessen, ob der Verwalter über dem Durchschnitt liegt und ob dessen Einschaltung Sinn macht. Der konkrete Umfang der Informationspflichten richtet sich nach dem erteilten Auftrages und den Umständen des einzelnen Falles.

Frühere Wertentwicklungen – weniger als zwölf Monate verboten
Die Darstellung der Wertentwicklung muss in der Werbung des Finanzinstitutes mindestens den Zeitraum der letzten fünf Jahre erfassen, und zwar in ganzen Zwölfmonatszeiträumen. Nur dann, wenn der Vergleichsmaßstab kürzer ist, sind kürzere Zeiträume möglich. Koordinaten betreffend einen Zeitraum von weniger als 12 Monaten sind verboten.

Materielle Kundeninformationen
Die dem Privatkunden geschuldeten Produktinformationen einschließlich aller Ertragswertkomponenten sind im übrigen detailliert in den §§ 4,5 der WpDVerOV-Entwurf vom 30.01.07 im Sinne eines Risikoausgleiches geregelt. Diese Regelungen ersetzen allerdings nicht die Suche nach der im jeweiligen Auftrag liegenden konkret geschuldeten Vertragspflicht. Hier kann es zu Missverständnissen kommen, so dass der Umfang des Auftrages möglicherweise durch Auslegung erweitert werden muss. Will der Finanzdienstleister einen Auftrag nicht annehmen, so sollte er zwecks Meidung von Leistungsstörungen dafür Sorge dafür tragen, dass die Ablehnung auf demselben Weg und ebenso schnell sein Büro verlässt, wie der Auftrag bei ihm eingegangen ist. Geht es um kurze Zeiträume – innerhalb von Stunden können Vermögen gebildet werden und verloren gehen - muss der Finanzdienstleister nach Treu und Glauben sofort handeln – in die eine oder andere Richtung.

Mittelbare Wirkung vor Umsetzung
Bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist haben aber Richtlinien insoweit Rechtswirkungen, als die nationalen Rechtsnormen im Wege einer "europarechtskonformen Auslegung" soweit möglich unter Beachtung der Vorgaben der Richtlinie zu interpretieren sind, um Kollisionen zwischen europarechtlichen Vorgaben und innerstaatlichem Recht zu vermeiden (vergleiche Kollisionsregeln).

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(Robert, Kempas, Segelken: ra)