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MiFID I-Repetitorium: KAG gehört dazu

Der BVI setzt sich für die Berücksichtigung des KAG-Geschäfts bei MiFID-Umsetzung ein
Offene Stellungnahme an das Bundesministerium der Finanzen

(18.01.07) - Der BVI (Bundesverband Investment und Asset Management e.V.) fordert in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf für die Umsetzung der MiFID in Deutschland gegenüber dem Bundesministerium der Finanzen (BMF) die Eins-zu-Eins-Übernahme der EU-Regelungen hinsichtlich der Anwendbarkeit der MiFID auf Kapitalanlagegesellschaften in Deutschland ein.

Darüber hinaus spricht sich die Eingabe im Bereich der Regelungen zu "Anreizen" (Inducements), die insbesondere für die Zulässigkeit der Zahlung von Bestandsprovisionen an den Vertrieb relevant sind, für klarstellende Aussagen in der Gesetzesbegründung aus.
Originalschreiben siehe: http://www.bvi.de/de/bvi/stellungnahmen/jahr/2006/mifid.html

Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der EU-Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) Stand: 14. September 2006
Stellungnahme des BVI Bundesverband Investment und Asset Management e.V.

Herrn
Dr. Werner Kerkloh
Regierungsdirektor
Bundesministerium der Finanzen
Wilhelmstraße 97
10117 Berlin

Sehr geehrter Herr Dr. Kerkloh,
für die Gelegenheit einer Stellungnahme zum Gesetzesentwurf betreffend die Umsetzung der EU-Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente möchten wir Ihnen danken.
Den Entwurf des Umsetzungsgesetzes halten wir für insgesamt gelungen. Das Bestreben der Bundesregierung, Unternehmen der deutschen Finanzbranche vor unverhältnismäßigen Belastungen zu bewahren und ihre Wettbewerbsfähigkeit im europäischen Vergleich zu sichern, kommt darin in weiten Teilen zum Ausdruck. Insbesondere die Ausführungen in der Begründung zu § 33a WpHG-E hinsichtlich des Verhältnisses von Ausgabe bzw. Rücknahme von Fondsanteilen einerseits und dem Börsenhandel andererseits unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen Auftragsausführung begrüßen wir als sinnvolle und sachgerechte Klarstellung. Dennoch möchten wir in diesem Zusammenhang an das klare Bekenntnis der Bundesregierung im Koalitionsvertrag vom 11. November 2005 erinnern, europäische Richtlinien im Bereich der Finanzdienstleistungen "Eins zu Eins" umzusetzen und nationale Spielräume "im Sinne der Wettbewerbsfähigkeit" zu nutzen.

Einzelne Regelungsansätze des gegenwärtigen Entwurfs werden diesem Anspruch noch nicht gerecht. Dies gilt insbesondere für die von Brüssel vorgegebene Weichenstellung zur differenzierten Behandlung von Investmentfonds. An dieser Stelle ist besondere Umsicht des Gesetzgebers geboten, da andere EU-Mitgliedsstaaten wie Luxemburg oder Irland durch konstant liberale Finanzmarktpolitik mit einigem Erfolg versuchen, sich als europäische Zentren der Fondsindustrie zu etablieren. Im Interesse des Finanzstandortes Deutschland möchten wir deshalb eindringlich darum bitten, auf Verschärfungen jedweder Art gegenüber den Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie zu verzichten.

Im Einzelnen haben wir zu dem Gesetzesentwurf folgende Anmerkungen:

1. Anwendbarkeit für Investmentgesellschaften

Die Finanzmarktrichtlinie nimmt in Artikel 2 Absatz 1 Buchst. h) ausdrücklich das Fondsgeschäft insgesamt von ihrem Anwendungsbereich aus. Von der Regelung erfasst sind sowohl "Organismen für gemeinsame Anlagen", unabhängig davon, ob diese auf EU-Ebene koordiniert sind oder nicht, als auch die "Verwalter" und "Verwahrer" dieser Organismen.
Nach der Terminologie des Investmentgesetzes sind daher Kapitalanlagegesellschaften, Investmentaktiengesellschaften und Sondervermögen von der Finanzmarktrichtlinie grundsätzlich nicht betroffen.
Lediglich über Artikel 5 Absatz 4 der OGAW-Richtlinie (85/611/EWG) in der Fassung des Artikels 66 Finanzmarktrichtlinie wird eine teilweise Anwendbarkeit der Finanzmarktrichtlinie im Hinblick auf bestimmte Wertpapierdienstleistungen, die KAGs ausüben dürfen, herbeigeführt.
Es handelt sich ausschließlich um folgende Wertpapierdienstleistungen:
>> Finanzportfolioverwaltung
>> Anlageberatung
>> Verwaltung von Anlagekonten.
Nur wenn und insoweit eine KAG eine dieser Wertpapierdienstleistungen erbringt, kommen ausschließlich folgende Vorschriften der Finanzmarktrichtlinie zur Anwendung:
>> Artikel 2 Absatz 2: Ausnahmen vom EU-Pass
>> Artikel 12: Anfangskapitalausstattung
>> Artikel 13: Organisatorische Anforderungen
>> Artikel 19: Wohlverhaltensregeln
Weitere Vorschriften der Finanzmarktrichtlinie sind für KAGs in keinem Fall anwendbar.

Diesem Umstand wird in der derzeitigen Fassung des Gesetzesentwurfs nicht Rechnung getragen. Die vorgeschlagene Regelung bewirkt vielmehr, dass bei Erbringung beliebiger Wertpapierdienstleistungen durch KAGs sowohl die betreffende Tätigkeit als auch die Gesellschaft selbst in vollem Umfang den Regeln der Finanzmarktrichtlinie unterworfen werden. Die Folge wäre wiederum eine erhebliche Schwächung der deutschen Investmentfondsbranche europäischen Wettbewerb.
Es ist deshalb dringend geboten, den Regelungsmechanismus der Artikel 2 (1) h) und 66 Finanzmarktrichtlinie im Gesetzesentwurf präzise abzubilden.
Im Hinblick auf die gesetzestechnische Umsetzung der Ausnahmeregelung sind wir der Ansicht, dass folgende Systematik der Wertung der Finanzmarktrichtlinie am besten gerecht würde:
>> Klarstellung im WpHG, dass Kapitalanlagegesellschaften und Investment-AGs keine Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind (entsprechend Artikel 2 (1) h) Finanzmarktrichtlinie),
>> Ergänzung des InvG um die maßgeblichen WpHG-Vorschriften im Wege der Übernahme in das InvG oder durch Verweisung auf die entsprechenden Vorschriften des WpHG (entsprechend Artikel 5 Abs. 4 der OGAW-Richtlinie).

Letztlich entscheidend ist jedoch, dass die Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie vollumfänglich implementiert werden. Sollte dies aus Sicht des BMF derzeit nur innerhalb des WpHG möglich sein, bestünden seitens des BVI gegen diesen Weg keine Bedenken.

2. Einordnung des KAG-eigenen Fondsvertriebs

Der Vertrieb von Investmentanteilen durch KAGs nach § 7 Abs. 2 Nr. 5 InvG gilt als Teil des Investmentgeschäfts und stellt keine Wertpapierdienstleistung dar. Bereits in Anhang II der OGAW-Richtlinie wird die Vertriebsleistung als Bestandteil der kollektiven Vermögensverwaltung qualifiziert. Zum "Vertrieb" gehört begrifflich nicht nur die reine Beschaffung von Investmentanteilen, sondern auch die Abgabe diesbezüglicher Empfehlungen an Kunden. Die Regelung des Art. 66 Finanzmarktrichtlinie, die Anlageberatung durch KAGs als eigenständige Finanzdienstleistung einstuft, steht dieser Wertung nicht entgegen. Gemeint ist damit lediglich die Anlageberatung im Bezug auf Einzelwerte, die KAGs nach Art. 5 Abs. 3 OGAW-Richtlinie und § 7 Abs. 1 Nr. 3 InvG als Nebendienstleistung zur individuellen Vermögensverwaltung nur auf Grundlage einer besonderen Erlaubnis erbringen. Für den Vertrieb von Investmentanteilen und die Abgabe diesbezüglicher Empfehlungen bedürfen sie hingegen keiner speziellen Erlaubnis.

Wir schlagen daher vor, bei Implementierung der Art. 2 Abs. 1 h) und Art. 66 Finanzmarktrichtlinie in die Gesetzesbegründung folgende Klarstellung aufzunehmen:
"Der Vertrieb von Anteilsscheinen durch Kapitalanlagegesellschaften nach § 7 Abs. 2 Nr. 5 InvG, einschließlich der Abgabe von Anlageempfehlungen an Kunden, ist als Tätigkeit der kollektiven Vermögensverwaltung von den Vorschriften dieses Gesetzes nicht erfasst."

3. Behandlung der Fondsverwaltung durch Dritte

Die Regelungen zur Anwendbarkeit für das Fondsgeschäft in Art. 2 (1) h) Finanzmarktrichtlinie erstrecken sich in genereller Form auf Organismen für gemeinsame Anlagen (OGA) sowie deren Verwahrer und Verwalter. Kapitalanlagegesellschaften haben nach deutschem Recht (§ 16 InvG) in Übereinstimmung mit der OGAW-Richtlinie (Art. 5 g) die Möglichkeit, eigene Tätigkeiten an Dritte auszulagern. Zu den auslagerungsfähigen Tätigkeiten gehört auch die Portfolioverwaltung für Sondervermögen (§ 16 Abs. 2 InvG). Die Hinzuziehung externer Fondsmanager kann darüber hinaus in Form von sog. Advisory-Mandaten erfolgen. Bei dieser Gestaltung hat der Portfolioverwalter lediglich eine beratende Funktion inne; die Entscheidung über die Umsetzung seiner Anlagevorschläge verbleibt bei der den Fonds administrierenden KAG.

Auch bei diesen Konstruktionen handelt es sich um die Verwaltung eines OGA im Sinne von Art. 2 (1) h) Finanzmarktrichtlinie und damit um kollektives Portfoliomanagement. Die Ausübung der Verwaltungsfunktion stellt einen integralen Bestandteil der Wertschöpfungskette im Fondsgeschäft dar und ist sowohl in Bezug auf die KAG als auch den externen Asset Manager umfassend und abschließend durch das Investmentgesetz geregelt. Eine Betroffenheit dieser Tätigkeit durch die Finanzmarktrichtlinie und deren nationale Implementierungsvorschriften ist nach Maßgabe des Art. 2 (1) h) Finanzmarktrichtlinie folglich nicht gegeben.

Um möglicher Rechtsunsicherheit in diesem Bereich vorzubeugen, halten wir eine diesbezügliche Klarstellung in der Gesetzesbegründung für geboten. Als systematischer Aufhänger bietet sich hierzu die Begründung bezüglich der Anwendungsvorschrift für das Fondsgeschäft an.
Die vorgeschlagene Klarstellung könnte wie folgt lauten:
"Die Verwaltung eines Sondervermögens bzw. einer Investment-AG durch Dritte im Rahmen von Auslagerungsverträgen und "Advisory"- Mandaten ist kollektive Vermögensverwaltung im Sinne des §… WpHG (Umsetzungsvorschrift zu Art. 2 (1) h) Finanzmarktrichtlinie)."

4. § 31 Abs. 3 WpHG-E: Rechtzeitigkeit der Kundeninformation

Durch die Neufassung des § 31 Abs. 3 WpHG werden Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, den Kunden rechtzeitig angemessene Informationen zur Verfügung zu stellen. Nähere Vorgaben zum Zeitpunkt der Kundeninformation sollen nach § 31 Abs. 11 WpHG-E im Rahmen einer Rechtsverordnung erfolgen.

Die Auslegung des Rechtzeitigkeitskriteriums ist für die Praxis des Wertpapiergeschäfts von großer Relevanz. Sie hat u. a. Auswirkungen auf die Gestaltung der Kundenverträge, die in der Regel einer sorgfältigen und zeitintensiven Vorbereitung bedarf. Wir halten es daher für geboten, entscheidende Weichenstellungen für die praktische Handhabung, die durch die EU-Regelung vorgegeben sind, bereits jetzt in der Gesetzesbegründung vorzunehmen. Zu denken ist dabei an Erwägungsgrund 48 der Durchführungsrichtlinie, der geeignete Faktoren zur Beurteilung der Rechtzeitigkeit benennt. Vor allem die darin enthaltene Wertung, dass der Kunde für die Einschätzung von einfachen oder standardisierten Produkten bzw. Dienstleistungen im Regelfall weniger Zeit benötigt als für komplexere oder weniger vertraute Angebote, würde der Industrie einen klaren Handlungsmaßstab an die Hand geben.

5. § 31d WpHG-E: Zuwendungen

Wir begrüßen die Implementierung des Regelungsgedankens aus Erwägungsgrund 39 Durchführungsrichtlinie in § 31d Abs. 4 WpHG-E. Die Vermutung für Qualitätsverbesserung bei Zuwendungen, die im Zusammenhang mit Anlageberatung oder allgemeinen Empfehlungen an den Kunden erfolgen, erleichtert in erheblicher Weise die Praxis des beratenden Finanzvertriebs. Im Rahmen des "execution only"-Geschäfts, bei dem der Kunde mit einem konkreten Auftrag an das Wertpapierdienstleistungsunternehmen herantritt, herrscht hingegen nach wie vor Unklarheit über die Zulässigkeit der gegenwärtigen Vergütungssysteme. Auch in diesem Bereich werden in der Praxis Maßnahmen getroffen, die auf die Verbesserung der Qualität der Wertpapierdienstleistung angelegt sind. Diese können sich beispielsweise darin manifestieren, dass die Wertpapierdienstleistung durch die Zuwendung überhaupt erst ermöglicht wird oder infrastrukturelle Maßnahmen im Zusammenhang mit der betreffenden Wertpapierdienstleistung finanziert werden.
Um auch in diesem Bereich verlässliche Anhaltspunkte für die Gestaltung des Wertpapiergeschäfts zu schaffen, regen wir an, die Gesetzesbegründung um eine beispielhafte Klarstellung der möglichen Qualitätsvorteile für den Kunden zu ergänzen. Wir unterstützen insofern vollumfänglich die Position des Zentralen Kreditausschusses und sprechen uns für folgende Ergänzung der Begründung zu § 31d WpHG-E aus:
"Sofern die Dienstleistung durch die Zuwendung erst ermöglicht wird, ist die Zuwendung auf eine Verbesserung der Qualität der Dienstleistung ausgelegt und steht der ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistung im Interesse des Kunden nicht entgegen. Gleiches gilt, wenn durch die Zuwendung effiziente Infrastrukturen für den Erwerb und die Rückgabe der Anlageprodukte ermöglicht werden."

6. § 31e WpHG: Ausführung von weitergeleiteten Kundenaufträgen

Sinn und Zweck des § 31e Nr. 2 WpHG-E – wie bereits der entsprechenden Regelung des Artikels 20 Sätze 3 und 4 Finanzmarktrichtlinie –, wonach bei Weiterleitung von Kundenaufträgen zwischen Wertpapierfirmen eine Prüfungspflicht des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens im Hinblick auf die Ordnungsmäßigkeit der Empfehlungen gegenüber Kunden nicht besteht, erschließt sich uns nicht. Nach unserer Auffassung ist eine solche Prüfungspflicht ohnehin nicht gegeben, da jedes Wertpapierdienstleistungsunternehmen lediglich verpflichtet ist, den Anforderungen der Finanzmarktrichtlinie im Hinblick auf seine eigene Dienstleistung nachzukommen. Wir regen deshalb an, in der Gesetzesbegründung herauszustellen, dass § 31e Nr. 3 WpHG-E nur eine klarstellende Bedeutung hat. Die entsprechende Klarstellung könnte in einem zweiten Absatz der Begründung zu § 31e WpHG-E vorgenommen werden und folgenden Wortlaut haben:
"§ 31e Nr. 2 WpHG hat lediglich eine klarstellende Funktion. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen, an das der Kundenauftrag weitergeleitet wird, ist für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften nur in Bezug auf die von ihm erbrachte Dienstleistung verantwortlich und generell nicht verpflichtet, die Ordnungsmäßigkeit der von einem Anderen geleisteten Anlageberatung zu überprüfen."

7. § 33a Abs. 8 WpHG-E: Best Execution für Asset Manager

Asset Manager werden durch § 33a Abs. 8 WpHG-E verpflichtet, Vorkehrungen zur Erzielung bestmöglicher Ergebnisse für ihre Kunden zu treffen. Der zweite Absatz der Begründung zu dem Regelungsentwurf stellt in Übereinstimmung mit Erwägungsgrund 75 der Durchführungsrichtlinie klar, dass Portfolioverwalter und Broker nicht gleichermaßen der Verpflichtung zur bestmöglichen Ausführung unterliegen. Bedenken haben wir hinsichtlich der weiteren Aussage der Gesetzesbegründung, wonach der Portfolioverwalter die bestmögliche Ausführung durch das beauftragte Unternehmen (den Broker) "sicherstellen" muss. Dies dürfte den Portfolioverwalter vor eine schier unlösbare Aufgabe stellen, da er auf die tatsächliche Auftragsausführung durch den Broker faktisch keinen Einfluss hat.
Wir schlagen daher vor, die Begründung zu § 33a Abs. 8 WpHG-E näher entlang der maßgeblichen Vorgabe des Artikel 45 (4) der Durchführungsrichtlinie und des § 33a Abs. 8 WpHG-E zu formulieren. Dies könnte wie folgt geschehen:
"Erwägungsgrund 75 der Durchführungsrichtlinie stellt klar, dass nicht beide, der Portfolioverwalter und das Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das von diesem beauftragt wird, der Pflicht zur bestmöglichen Auftragsausführung unterliegen. Es ist Aufgabe des Portfolioverwalters, durch sorgfältige Auswahl der Auftrag ausführenden Einrichtungen und regelmäßige Überwachung ihrer Ausführungsqualität auf die bestmögliche Auftragsausführung hinzuwirken."

Weiterhin sollen Asset Manager in analoger Anwendung des § 33a Abs. 6 Nr. 3 WpHG-E ihre Kunden über wesentliche Änderungen der getroffenen Maßnahmen zur Erreichung der bestmöglichen Ausführung unverzüglich in Kenntnis setzen.

Der Begriff "wesentliche Änderungen" sollte in diesem Kontext restriktiv gehandhabt werden, um übermäßige Belastungen für Asset Manager durch die Informationspflichten zu vermeiden. Alltägliche Anpassungen der Ausführungsgrundsätze, etwa durch Änderung der Brokerlisten, sollten von der Pflicht zur Kundeninformation ausgenommen sein. Derartige Anpassungen werden von Asset-Managern laufend vorgenommen, um Änderungen in der Organisationsstruktur der Broker oder Schwankungen ihrer Ausführungsqualität Rechnung zu tragen. Eine laufende Überprüfung der Ausführungsqualität und schnelle Korrektur der internen Grundsätze liegen im primären Interesse des Kunden, während die Unterrichtung über die aktuell eingeschalteten Intermediäre von untergeordneter Bedeutung ist. Vermögensverwalter sollten deshalb nicht durch unverhältnismäßige Informationspflichten davon abgehalten werden, ihre Brokerlisten laufend und informell entsprechend den Marktgegebenheiten zu aktualisieren.

Wir schlagen daher vor, den letzten Absatz der Begründung zu § 33a Abs. 8 WpHG-E durch folgenden vierten Satz zu ergänzen:
"Die Pflicht zur Information der Kunden über wesentliche Änderungen der Ausführungsgrundsätze entsprechend § 33a Abs. 6 Nr. 3 WpHG betrifft nicht etwaige Korrekturen der Grundsätze, z.B. im Hinblick auf Seite 8 von 9, Schreiben des BVI vom 11. Okt. 2006 mit der Orderausführung beauftragte Einrichtungen, die aus der laufenden Überwachungspflicht des Portfolioverwalters resultieren."

8. § 25a Abs. 2 KWG-E: Auslagerung

Wir haben grundlegende Bedenken gegen das Vorhaben der Bundesregierung, die Standards für Auslagerungen über die europäischen Vorgaben hinaus auf das Outsourcing sämtlicher Funktionen zu erstrecken. Die diesbezüglichen Vorschriften der Finanzmarktrichtlinie gelten nur für die Auslagerung "kritischer und wesentlicher betrieblicher Aufgaben", zu deren Abgrenzung Artikel 13 Durchführungsrichtlinie sachgerechte und praktikable Maßstäbe aufstellt. Die danach anwendbaren Kriterien stimmen mit der gegenwärtigen Verwaltungspraxis der BaFin weitgehend überein.

Die in § 25a Abs. 2 KWG-E vorgeschlagene Proportionalitätsklausel, die das Ausmaß der Anwendbarkeit gesetzlicher Vorschriften von "Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt einer Auslagerung" abhängig macht, schafft hingegen erhebliche Rechtsunsicherheit. Nicht nur die Einstufung von Aktivitäten, sondern auch die Reichweite der anwendbaren Regelung wird an eine wertende und damit angreifbare Betrachtung geknüpft.

Die Ausdehnung des Regelungsbereichs im Hinblick auf die im Rahmen des Ausschusses der europäischen Bankaufsichtsbehörden CEBS geführten Diskussionen zum Thema Outsourcing ist ferner nicht sachgerecht. Zum einen sind die endgültigen Beschlüsse von CEBS in dieser Angelegenheit noch nicht gefasst, so dass auf nationaler Ebene derzeit kein Handlungsbedarf besteht.

Viel wichtiger aber ist die Tatsache, dass die künftigen CEBS-Standards entsprechend dem Auftrag dieses Gremiums nur für Kreditinstitute im Sinne der EU-Bankenrichtlinie, die das Einlagen- und Kreditgeschäft betreiben, konzipiert sind, während der Geltungsbereich des § 25a KWG sich auf alle Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute erstreckt. Für die letzteren gibt jedoch nur die Finanzmarktrichtlinie den aktuellen Marktstandard vor. Diese Differenzierung sollte auf nationaler Ebene strikt eingehalten werden, um Wettbewerbsnachteile für die deutsche Finanzindustrie im europäischen Vergleich zu vermeiden.

Wir schlagen deshalb vor, den Anwendungsbereich des § 25a Abs. 2 KWGE in Übereinstimmung mit der Finanzmarktrichtlinie auf die Auslagerung kritischer und wesentlicher Funktionen zu beschränken. Hierzu bietet sich folgende Änderung des § 25a Abs. 2 S. 1 KWG-E an:
"Ein Institut muss angemessene Vorkehrungen treffen, um bei der Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen, die für die kontinuierliche Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen wesentlich sind, übermäßige zusätzliche Risiken zu vermeiden."
Zumindest sollte die Beschränkung des Anwendungsbereichs im Einklang mit den EU-Vorgaben für Spezialkreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen Anwendung finden. Dann wäre § 25a Abs. 2 KWG-E um folgenden letzten Satz zu ergänzen:
"Für Institute, die keine Bankgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 betreiben, findet dieser Absatz nur in Bezug auf die Auslagerung von Bereichen Anwendung, die für die kontinuierliche Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen wesentlich sind."
Wir möchten Sie bitten, unsere Anmerkungen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu berücksichtigen. An der Anhörung zum Finanzmarktrichlinie-Umsetzungsgesetz am 17. Oktober 2006 werden unsererseits Frau Franke und Herr Mecklenburg teilnehmen.

Mit freundlichen Grüßen
BVI Bundesverband Investment und Asset Management e.V.
Stefan Seip Marcus Mecklenburg

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(BVI: ra)